Марина Федоренко, Олександр Лисенко
|
|
Питання відповідальності власників та топ-менеджменту банків, а також інших фінансових установ у різні періоди гостро ставало на порядку денному в багатьох країнах світу. Для США та країн Європейського Союзу це питання набуло особливої ваги у світлі фінансової кризи 2008 р., коли провідні інвестиційні банки — Bear Stearns, Lehman Brothers, Merrill Lynch та інші — не змогли виконати свої зобов'язання перед кредиторами. В результаті фінансової кризи, яка значною мірою була спричинена саме ризиковою діяльністю банків, витрати лягли на плечі держав та прямо вплинули на їхній економічний розвиток, а також на добробут громадян.
Більшість країн світу відреагували на наслідки фінансової кризи ухваленням нового законодавства, спрямованого на підвищення стійкості фінансової системи до кризових явищ та запобігання кризам у майбутньому (імплементація стандартів Базель ІІІ, так званий Закон про Уолл-стріт та захист споживачів (The Dodd-Frank Act) у США тощо).
Україна також здійснила певні кроки до захисту фінансової системи від потрясінь, адже вона постраждала від «банкопаду», активна фаза якого припала на 2014–2017 рр. За цей час з ринку було виведено понад 90 банків. За даними НБУ, прямі фіскальні витрати на подолання наслідків кризи обійшлися державі у 16% ВВП.
Схожа ситуація спостерігалася в Російській Федерації. З 2013 р. до вересня 2017 р. ліцензії втратили 346 банків, ще 35 пройшли процедуру санації. За даними агентства Fitch, збитки держави станом на 2017 р. склали 4,7 трлн руб.
Така хвиля по всьому світу не могла не змусити держави посилювати санкції до власників та топ-менеджерів неплатоспроможних банків, розширювати їхню відповідальність. Розглянемо приклади окремих практик, з яких можна винести певні уроки.
США
10.12.2012 р. суд присяжних штату Каліфорнія виніс вердикт на суму 169 млн доларів США у справі за позовом Федеральної корпорації зі страхування депозитів (FDIC) проти трьох колишніх керівників банку IndyMac Bancorp Inc. Була встановлена недбалість зазначених осіб, що полягала у наданні кредитів забудовникам, внаслідок чого зростання кредитного портфеля здійснювалося без належного врахування платоспроможності позичальників та ринкових умов. Незабаром колишній генеральний директор IndyMac Bank погодився виплатити 1 млн доларів з особистих активів для врегулювання іншої вимоги FDIC, пов'язаної з банкрутством IndyMac.
Зазначені справи є одними з багатьох, ініційованих FDIC проти колишніх керівників неплатоспроможних банків за наслідками фінансової кризи 2008 р. (тільки у період між листопадом 2010 р. та січнем 2011 р. санкціоновано позови приблизно до 100 таких керівників про відшкодування збитків на суму більше ніж 2,4 млрд доларів США). Слід зазначити, що практика притягнення керівників неплатоспроможних банків до майнової відповідальності за понесені банками збитки існувала в США задовго до фінансової кризи 2008 р. З часом підходи FDIC до визначення дій/бездіяльності керівників, що обумовлюють пред'явлення до них позовів, стали ще жорсткішими.
До 2008 р. позови FDIC до керівників базувалися на виявленні обставин, що свідчать про нечесну поведінку, інсайдерську угоду, порушення внутрішніх політик, документів і правил, відсутність встановлених процедур оцінки кредитоспроможності, нездійснення їх моніторингу або недотримання зазначених процедур, а також про відмову від дотримання регуляторних попереджень. Однак після кризи 2008 р. FDIC зайняла агресивнішу позицію, намагаючись притягнути керівників до відповідальності не лише за невиконання належних процедур оцінки кредитоспроможності, але й за видачу іпотечних кредитів у ситуації, коли керівники нібито повинні були знати про кризу нерухомості, яка мала розпочатися.
Окремо варто зауважити, що за загальним правилом відповідальність керівника настає у разі доведення його вини щонайменше на рівні грубої недбалості (хоча деякі штати дотримуються більш суворого стандарту та встановлюють відповідальність керівника у разі доведення простої недбалості).
Загалом, позови FDIC, що були подані до керівників за наслідками кризи 2008 р., можна згрупувати за трьома категоріями, а саме пов'язані з незабезпеченням впровадження системи оцінки ризиків і моніторингу кредитів (недоліки контролю), ухваленням рішень щодо надання кредитів, що не виконуються, а також затвердженням надмірної суми компенсації керівнику та/або суми дивідендів.
Незважаючи на наявну усталену практику пред'явлення вимог до керівників неплатоспроможних банків, аналогічна практика позовів до власників банків американському правовому полю не притаманна. Насамперед, причина полягає у дотриманні цією правовою системою фундаментального принципу обмеження відповідальності, відповідно до якого акціонери компанії несуть ризик збитків у сумі їхніх вкладень в акції компанії, проте не відповідають за її зобов'язаннями. Винятком з цього правила є випадки застосування доктрини «зняття корпоративної вуалі» («piercing the corporate veil»), яка передбачає покладання судами відповідальності на акціонера компанії, попри загальний принцип обмеження його відповідальності. Важливо наголосити, що суди зазвичай дуже неохоче застосовують зазначену доктрину і наважуються на це виключно за наявності серйозних порушень (наприклад, зловживання участю в компанії).
Водночас, відповідно до підходу, впровадженого Законом про Уолл-стріт та захист споживачів, власники все ж таки відповідають за збитки неплатоспроможного банку двома способами. По‑перше, завдяки втраті всіх своїх вкладень у капітал банку. По‑друге, через перебування на останній сходинці у черговості задоволення вимог кредиторів неплатоспроможного банку.
Німеччина
На відміну від США, де практика притягнення керівників до майнової відповідальності напрацьовувалася впродовж десятиліть, успіхи інших країн у цій сфері не є такими визначними. До таких держав несподівано належить Німеччина, де притягнення керівників до відповідальності за збитки, завдані компанії, є радше винятком, ніж сталою практикою.
Якщо порівнювати з напрацьованими у США підходами, німецьке законодавство щодо притягнення керівників до майнової відповідальності виглядає жорсткішим. Керівники несуть відповідальність за просту недбалість, на них покладається обов'язок доведення сумлінності їхньої поведінки, до того ж відповідальність за збитки є необмеженою. Однак поки що практика на боці керівників. Зазвичай якщо керівника все ж таки притягнуто до відповідальності (що трапляється нечасто), «включається» страхування відповідальності директорів, яке звільняє керівника від фактичних фінансових втрат відповідно до рішення суду.
Російська Федерація
У Російській Федерації вже понад 20 років функціонує інститут субсидіарної відповідальності осіб, які контролюють кредитні організації (до них належать власники банків та їхні керівники). Його функціонування передбачає, що у разі настання банкрутства кредитної організації внаслідок дій/бездіяльності осіб, які її контролюють, такі особи, за умови недостатності майна кредитної організації, несуть субсидіарну відповідальність за її зобов'язаннями.
Зазначений інститут успішно функціонує вже багато років. Перше рішення про притягнення до субсидіарної відповідальності було винесене судом у травні 2006 р. (200 млн рублів було стягнуто з екс-менеджерів збанкрутілого АСБ-банку). Надалі суми стягнень зростали, досягши у 2015 р. 75 млрд рублів у справі проти власника Мєжпромбанку Сергія Пугачова. Варто зауважити, що у справі проти Пугачова суди пішли на безпрецедентний крок, притягнувши до відповідальності особу, яка не посідала в банку жодних посад та формально не була його власником. Це стало можливим завдяки запозиченню російським судом правової доктрини загального права під назвою «зняття корпоративної вуалі», суть якої полягала у встановленні особи, якій фактично належить контроль, завдяки дослідженню багаторівневої структури володіння компаніями.
Цікавою новелою законодавства РФ є норма, що дозволяє «номінальним» директорам та акціонерам зменшити розмір відповідальності або зовсім її уникнути. Зазначена норма надає суду право зменшити розмір або повністю звільнити таку особу від субсидіарної відповідальності, якщо вона доведе, що здійснювала функції органу управління номінально, а також якщо завдяки їй вдасться встановити справжніх бенефіціарів та керівників банку.
Законодавством також встановлена можливість без рішення суду списувати фінансові зобов'язання перед власниками та працівниками банків, які перебувають у процесі санації, що за своєю суттю також є прикладом майнової відповідальності. Зокрема, на практиці цей інструмент надав можливість списати 226 млн доларів США зобов'язань перед власниками та керівниками Бінбанку.
Україна
Законодавче регулювання притягнення до майнової відповідальності осіб, пов'язаних з неплатоспроможним банком (включно з його керівниками та власниками), було запроваджене в Україні у 2015 р. Відповідно до ст. 52 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб», ФГВФО або уповноважена ним особа у разі недостатності майна банку має право звертатися до пов'язаної з банком особи, дії або бездіяльність якої призвели до заподіяння кредиторам та/або банку шкоди, та/або пов'язаної з банком особи, яка внаслідок таких дій або бездіяльності прямо чи опосередковано отримала майнову вигоду, з вимогою про відшкодування шкоди, заподіяної банку.
Практика застосування цієї статті є малоуспішною. Суди переважно відмовляли у задоволенні вимог до власників та керівників збанкрутілих банків. Основним чинником, що гальмує ухвалення українськими судами рішень на користь ФГВФО, є складність (а то й неможливість) доведення в суді всіх елементів складу цивільного правопорушення. Насамперед, це стосується причинно-наслідкового зв'язку між діянням особи та шкодою, завданою банку (зокрема, через колективне ухвалення більшості рішень банку, багаторівневу структуру його власності).
Окремі труднощі на практиці викликає відсутність методики визначення шкоди, завданої банку, а також умова про пред'явлення вимоги «у разі недостатності майна банку» (що багатьма тлумачиться як неможливість її пред'явлення до завершення процедури задоволення вимог кредиторів у межах ліквідації банку). Таким чином, зазначена норма має бути суттєво вдосконалена, щоб стати дієвим інструментом притягнення до майнової відповідальності осіб, винних у заподіянні шкоди банку.
Історія, яка може повернутися?
Глобальні фінансові кризи останніх десятиліть привернули увагу до суттєвого недоліку системи гарантування (страхування) вкладів, яка в тому чи іншому вигляді запроваджена в більшості держав задля захисту вкладників неплатоспроможних банків. З одного боку, кредитори, чиї вклади гарантовані, значно рідше вимагають повернення таких вкладів за перших ознак фінансових труднощів банків, у такий спосіб збільшуючи шанси установ на їх подолання. З іншого боку, гарантованість вкладів має наслідком так звану проблему «морального ризику» («moral hazard problem»), яка полягає у відсутності стимулів для вкладників під час вибору банків брати до уваги їхні ризик-апетити, що призводить до збільшення (іноді надмірного) ризиків, які беруть на себе банки.
Зазначений недолік системи гарантування вкладів зумовив серед світових науковців та експертів повернення інтересу до системи захисту вкладників банків, яка успішно існувала в США впродовж другої половини ХІХ ст. — початку ХХ ст. та передбачала так звану «подвійну відповідальність» («double liability») акціонерів за боргами банку у разі його банкрутства.
З позиції теорії корпоративного права, запровадження подвійної відповідальності являло собою суттєве відхилення від фундаментального принципу обмеження відповідальності власника за зобов'язаннями компанії, якою він володіє. На практиці подвійна відповідальність означала, що власник неплатоспроможного банку, окрім втрати своєї інвестиції в акції банку, мав понести відповідальність за його боргами, зазвичай у межах суми номінальної вартості належних йому акцій. Цікаво, що вже тоді законодавством та судовою практикою США було створено низку «запобіжників» проти уникнення акціонерами відповідальності за боргами збанкрутілого банку. Наприклад, передбачалося покладення відповідальності на опосередкованих власників банку в тому випадку, якщо формальним його акціонером була холдингова компанія, а також на осіб, які відчужили акції банку номінальним держателям виключно з метою уникнення відповідальності за боргами такого банку.
Позитивні аспекти системи подвійної відповідальності важко не помітити, адже за такої системи вкладники та акціонери зацікавлені у зменшенні ризиків, які бере на себе банк, що підвищує рівень їх контролю за діяльністю банку. До того ж у банку та його акціонерів зменшується спокуса вирішити фінансові проблеми шляхом збільшення портфеля вкладів, залучених від населення. Окрім того, у разі виникнення фінансових труднощів у банку акціонерам невигідно доводити банк до неплатоспроможності, у зв'язку з чим вони вмотивовані здійснити необхідні дії щодо такого банку до того, як така неплатоспроможність настане (наприклад, добровільно ліквідувати банк з погашенням всіх кредиторських вимог, приєднати банк до іншої банківської установи, відчужити активи банку з наступним погашенням вимог кредиторів завдяки отриманим коштам тощо).
Окремі американські науковці та аналітики, зважаючи на зазначені переваги системи подвійної відповідальності, висловлювалися за доцільність розгляду питання щодо її повернення у правову систему в тому чи іншому вигляді (наприклад, висловлювалася пропозиція щодо запровадження подвійної відповідальності, але не стосовно акціонерів, а щодо керівників банків, щоб зменшити стимули до прийняття ними надмірних ризиків).
Водночас потрібно усвідомлювати, що система подвійної відповідальності акціонерів може розглядатися як спосіб забезпечення вимог кредиторів лише за умови високого рівня концентрації власності в банківській системі (наявності в банках мажоритарних акціонерів, які впливають на їхню діяльність). Впровадження такої системи щодо банків, акції яких перебувають у вільному обігу на біржах, та до міноритарних акціонерів, які не мають впливу на діяльність банку, навряд чи можна вважати адекватним способом захисту кредиторів неплатоспроможних банків.